Avukat Bahri Bayram Belen

Siyaset ve hukuk uzun süredir bu denli iç içe ve günlük hayatımızı bu denli etkiler olmamıştı. Bu nedenle önemli ve güncel bir hukuk kurumunu hatırlayalım istedik...

Savunma hakkının özü

Hiçbir hak, hukuk tarihinin acılı ve engebeli sürecinden süzülüp gelirken, karanlıklarda yol gösteren bir kutup yıldızı, yontma taş devrinden bugüne değin işlene işlene şeffaflaşarak pırıltı ve ışıltısı ile güzelliğin simgesi olmuş elmas mücevheri değerinde olmamıştır.

Hukukun işlene işlene olgunlaşmış bu kurumunun değeri salt yüzyıllarca düşünülüp taşınılıp yeniden yapılandırılmasından kaynaklanmıyor. İnsanın, hatta hayvanların ve bitkilerin dahil tüm canlıların istemli istemsiz korunma içgüdülerinden kaynaklanıyor. Yani canlılar vücut bütünlüklerini, ruhsal veya zihinsel sağlıklarını, özgürlüklerini sağlamak için istemli ve istemsiz korunmaya veya savunmaya gereksinim duyuyorlar.

Doğal olarak insanın ve canlının korunma içgüdüsü, canlının yaşamına haklı ya da haksız bir müdahalenin, tehlikenin yaklaşması ya da saldırı halinde harekete geçiyor. Bu saldırı önlenmedikçe, etkisiz hale getirilmedikçe veya tehdit sona ermedikçe, canlının diğer fonksiyonlarının işlemesi, işlevselleşmesinin olanaksızlığı ‘korunma-savunma içgüdüsü’nü diğer ‘beslenme’ ve ‘soyunu sürdürme’ (üreme/cinsel) içgüdülerinin önüne koyuyor.

İnsanın nesnel ve tinsel bütünlüğüne yönelik saldırılara karşı vücudun iç koruma sistemlerinin güçlendirilmesi yetisi, ümmin sisteminin veya bağışıklık sisteminin gelişmişliği ve sağlamlılığı ile sağlıklı, güvenli bir yaşamı olanaklı kılıyor. İnsanın dıştan gelen doğal ve fiziksel tehlike ve saldırılara karşı aldığı önemlerin ötesinde, toplumdan gelen bireysel ve toplu, devletten gelen siyasal baskı, tehdit ve saldırılara karşı korunmasını sağlayan normlar sistemini yazılı ve yazısız yasa/hukuk normları oluşturuyor. İşte bireyin/yurttaşın; toplumsal yaşamdan gelen kişisel, toplu ve en güçlü örgütlenme aygıtı devletten gelen haklı/haksız talep, hak ihlali ve saldırılara, bu saldırıların yasal normlarla biçimlenmiş en güçlüsü suçlamalara karşı koyma eylemi savunma...

İnsan vücudunun ve diğer canlıların kendilerini korumak için geliştirdikleri bağışıklık ve diğer biyolojik, fiziki korunma sistemlerinin, toplumdaki müdahale ve saldırılara ve de suçlamalara karşı demokratik toplumların ‘yurttaşını koruma mekanizmalarının’ anası, ‘savunma hakkı’.

Demokratik toplumlarda ‘savunma hakkı'nı güvenceleyen mekanizmalar ise ‘adil-etkin ve bağımsız yargı’, evrensel hukuksal değerleriyle şekillenmiş, ‘hak arama özgürlüğü’ ve ‘ceza muhakemesi/yargılaması’ kuralları içinde ‘savunma dokunulmazlığı.’ Bu kuralların ve ‘hakkın’ her koşulda ve istinasız güvencelendiği toplumsal sistemlerde, bir başka deyişle insanı/yurttaşı dıştan gelen tekil,toplu ve siyasal sistemden gelen müdahale, saldırı, talep, dava ve suçlamalara/ceza davalarına karşı gelişmiş ümmin sistem demokratik hukuk devleti. Bir başka deyişle istisnasız ve koşullara göre sınırları tartışılamayan, göstermelik değil işlevsel bir ‘savunma hakkı’nın varlığı ‘demokratik hukuk devleti’nin zorunlu/gerek şartıdır. Elbetteki ‘yeter şart’ değildir. Yazımızın konu başlığı nedeni ile buna ilişkin temellere ve yaşamsallığa işaret ediyoruz. Ancak ‘savunma hakkı’ başka bir hak içinde düşünülemeyecek kadar sınırsızdır.

Olağan bir ortamda, demokratik bir siyasal sistemde , herhangi bir davada kimsenin 'savunma hakkına’, ‘savunmanın dokunulmazlığına’, ‘müdafaa masuniyetine’ diyeceği bir şey yoktur. Ancak ‘siyasal ortamın gerginleştiği’ dönemlerde, ‘olağanüstü rejimlerde’, ‘sıkıyönetim dönemlerinde’ veya ‘siyasal davalarda’ bu hakkın sınırları, bu hakkın nasıl kullanılacağına ilişkin tartışmalar, dayatmalar hatta ihlaller artar. Bu nedenle hangi koşullar, hangi dava ve hangi şüpheli/sanıklar olursa olsun, demokratik toplumun ve hukuk devletinin bu kutup yıldızından, adalet mücevherinden vazgeçilmek bir yana ödün bile verilmemesi gerekir.

Romalılar zamanında esirlere bile ‘savunma hakkı’ verilmiştir (1).  Siyasi mahkemelerde avukat tutulması, İngiliz kralı Charles Stuart tarafından yasaklanmış, Mithat Paşa kendisini yargılayanlara “Bir avukat ile istişareye hakkımız var mıdır?” diye sormuştu. Faruk Erem bu konuda, “Savunma etkili olmalıdır. Savunmanın bu niteliğini zayıflatacak her türlü kuşku sonuçta adaletin zararına olur. Ceza korkusu altında söylenmesi gereken söylenmezse bunun zararını adalet çeker. Bu avukatlık mesleğinin bir ayrıcalığı değildir. Zira dokunulmazlıklardan avukat olmayanlar da yararlanır” der (2).

İnsan hakları ihlallerinin yoğun olduğu siyasal davalarda ‘savunma hakkı’ engellenmiş, kısıtlanmış, ya da işlevselliği etkisiz hale getirilmiş, savunma görevini yapan müdafilere birçok güçlükler çıkarılmıştır. Bu nedenle ‘siyasal davalarda’, ‘savunma’ ve savunmanlık/ müdafilik, avukatlık yapmak zordur. Hatta risklidir.

Tarih boyunca da siyasal davalarda avukatların görevi güç ve önemli olmuştur. 1789 İhtilalinden sonra kurulan olağanüstü Mahkeme Konvansiyon da devrik kraliçe Marie Antoinette’nin avukatı Cheveau “Ben Konvansiyona iki şey sunuyorum. Hakikati ve kafamı. Birinciyi dinledikten sonra ikinci hakkında dilediğiniz gibi karar verebilirsiniz” (3) derken, yalnızca ‘savunma ihtiyacının yaşamsallığını’ değil, bu hakkı kullanmanın risklerini ve bedelinin ne denli pahalı olabileceğini de anlatmaktadır.

Ama siyasal iktidarlar ve özellikle baskıcı yönetimler döneminde avukat, müvekkili ve onun eylemi ile özdeşleştirilir. İşte bir başka tehlike ve risk de burada başlar. Bu nedenle Hitler gibi diktatörlerin çoğu savunmaya ve avukatlara karşı çıkmıştır. Napolyon en kudretli zamanlarında avukatların dilinin kesilmesinin doğru olacağını söylemiştir. Yıllar sonra Napolyon sanık olarak yargılandıktan sonra kaldırılan Baro’nun kurulmasına razı olmuş fakat avukatların yeminine şu ibareyi koydurmuştur: “İmparatora sadık kalacağım” (4). İnsan hakları ihlallerinin yoğun olduğu siyasal davalarda müdafilik, avukatı hukukçu sorumluluğunun dışında aktif “insan hakları savunucusu” yapmak zorunda bırakır. Bu ise ‘savunma hakkının’ aynı zamanda en temel insan haklarından biri olduğunu gösterir.

“Meslek vakarının korunması özellikle siyasi davalarda önem kazanmaktadır” diyen Av. Faruk Erem “Siyasal Davalar ve Avukatlık” adlı kitapçığında, Fransız müellif Jaffe’den alıntı yapıyor: “Siyasi davaları siyaset dışı tutabilmek için görevli süjeler (Yargıç, savcı ve avukat) arasında ortak sorumluluk vardır. Usul kanunlarında ender hallerde kullanılması öngörülen bazı yetkilerin fazlaca sert bir şekilde kullanılması davanın görünüşünü değiştirmektedir. Hakimin ‘iktidar temsilcisi gibi görünmesi, avukatı bunun karşısında yer almaya zorlar. Davanın aşamalarında yürütme organının özellikle gizli istihbarat makamlarının etkilerini örtülü şekilde sürdürmelerinin büyük sakıncaları vardır. Dosyayı incelemekte çıkarılan güçlükler, hazırlanmaya yetmeyecek çok kısa mehiller, duruşma hakimi veya savcılarından gelen dolaylı tehditler ve benzeri tutumlar davayı haksızlığa yaklaştırmaktadır. Savunma heyecanı ile çok defa makul karşılanan davranışların makama hakaret sayılması, işlem yapılması gibi tutumlar, siyasi davalar sonucunda verilen hükümlerin topluma kendini kabul ettirmesine engel olmaktadır.” (5)

27 Mayıs Askeri Darbesi sonrası kurulan ‘Yassıada Mahkemesi’ ve yargılaması, 12 Mart Muhtırası, 12 Eylül Darbesi sonrası kurulan ‘Sıkıyönetim Mahkemeleri’ ve yargılamaları, Doğu ve Güneydoğu bölgelerimizde uygulanan Olağanüstü Hal dönemleri ve bu dönemlerdeki ve bunun dışındaki bölgelerdeki Devlet Güvenlik Mahkemeleri’nin kuruluşu ve yargılamaları ve ‘savunma hakkına’ bu dönemlerdeki yasal ve fiili engeller düşünülürse ‘savunma hakkı’ konusundaki karnemizin not ortalaması çok düşüktür.

Oysa bu hakla ilgili güvencelerden biri olan ‘savunma dokunulmazlığı’na ilişkin 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 486/2 maddesindeki düzenleme, başlı başına yargı uygulamasında ‘savunma dokunulmazlığını’, böylece ‘savunma hakkını’ fiilen ortadan kaldıran bir düzenleme idi. Çünkü; Türk Ceza Kanunu’nun, 765 sayılı kanun ile girip 6123 sayılı kanun ile değişikliğe uğrayan 486/1. maddesinde: “Tarafların veya vekil, müdafi, müşavir veyahut kanuni mümessillerinin bir dava hakkında kaza mercilerine verdikleri dilekçe layiha veya sair evrakın yahut yaptıkları iddia ve müdafaalarının ihtiva ettiği hakareti mutazammın yazı ve sözlerinden dolayı takibat yapılmaz” dedikten sonra, 486/2 maddesindeki, “Dava ile ilgili olmayan ve ilgili oldukları takdirde dahi iddia ve müdafaa hududunu aşan hakareti mutazammın yazı ve sözler yukarıki fıkra hükmünden hariçtir” düzenlemesi, istisna değil kural olarak uygulanmıştır. Yeni Ceza Yasası’ndaki ‘savunma dokunulmazlığı’na ilişkin düzenleme de yeterli ‘dokunulmazlık’ güvencelerini sağlamış değildir.

Bu durum ortaya insan hakları, hukuk devleti ideali ve demokratik toplum projelerine uygun bir tablo çıkarmamaktadır.

Savunma hakkını tamamlayan diğer haklar ve kurallardan bazıları:

‘Savunma hakkı’, ‘savunma dokunulmazlığı'nı düzenleyen normlar ve uygulamalar ile de yeterli garantiye kavuşmaz.

“Gayesi icabı hakikati araştıran ,dolayısıyla fertlerin hak ve hürriyetleri ile toplumun menfaatini uzlaştırmağa çalışan Ceza Muhakemesi Hukuku fertleri bu arada da sanığı da korumaktadır (...) Sanığın haklarının korunması ve sanığa yüklenen isnatların hatta sanığın ikrarının doğru olup olmadığının mahkemelerce araştırılması ve şüpheden sanığın faydalanması gerektiğini hatırlatması bakımından bu ilke bugün de değerini koruduğundan, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nde (m. 11) olduğu gibi ufak bir farkla Anayasamızda da yer almıştır. 'Suçlululuğu Hükmen Sabit Oluncaya Kadar Kimse Suçlu Sayılamaz' ” (6)

Bu hak ile ilgili psikoloji, sosyoloji ve kriminoloji bilimlerinin saptama ve gereklilikleri; ulusalüstü insan hakları sözleşmeleri , iç hukuk normları, anayasa ve yasalarda “Savunma hakkı ve Hak arama özgürlüğü” çerçevesinde düzenlemiştir. Kimi zaman Anayasalar, kimi zaman ulusalüstü sözleşmeler ve özellikle İnsan Hakları Avrupa sözleşmesi’nin ‘Adil Yargılanma-dürüst yargılanma hakkı’, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 11 nci maddesindeki “Bir suç işlemekten sanık herkes ,savunması için kendisine gerekli bütün tertibatın sağlanmış olduğu aleni muhakeme ile kanunen suçlu olduğu sabit olmadıkça masum sayılır “ düzenlemelerinde ifadesini bulan “suçsuzluk karinesi “ gibi evrensel hukuk değerleri ile de güvence altına alınmaya çalışılmıştır. ‘Ceza muhakemesi hukuku ( ceza usul hukuku)’ kurallarının özünü de bu hak oluşturur. “Bir yönü ile ‘hürriyetin teminatı’ olan Ceza Usul hukuku, diğer yanı ile adaletin bir an evvel gerçekleştirilmesini gerektirir .” (7)

‘Savunma hakkına’ anlam kazandıran bu ilkeler, Ceza Yargılaması hukukunda, birçok vazgeçilmez ilkenin de temelini oluşturmuştur. “Ceza Kanunu Suçluların, Usul Kanunu, suçluluğu sabit oluncaya kadar masumların teminatı kanunudur” diyen Ferri’den aktaran Erem “Ceza Usulü kadar, yeryüzünde, insanları hiçbir şey alakadar etmez. Ceza usulü kusurlu bir memlekette huzur yoktur. Garraud´un dediği gibi,Ceza Kanununu ihlal etmemek elimizdedir. Fakat kimse, haksız yere takibata uğramayacağından emin değildir. Güven duygusu’nun sosyal değeri küçümsenemez. Ceza Usulü ile bunun uygulaması güven duygusunu temin edebilmelidir” (8) Bugün Anayasa Mahkemesinde açılan kapatma davaları ve bazı siyasal soruşturma ve davaların toplumda huzursuzluk yaratmasının nedeni de ülkemizde bu kuralların sıklıkla ihlal edilmiş olmasıdır.

Bu kuralların da önemi, olağanüstü dönemlerde, olağanüstü yargı uygulamalarında, siyasal davalar döneminde daha çok anlaşılır. Ve “Ceza Muhakemesi Hukuku sadece formalitelerden ibaret bir şekil hukuku değildir (…)Ceza Muhakemesi Hukukunun ,suç hukukuna nazaran bir alet olduğu sanılmaktadır (…) Ceza Muhakemesi Hukuku sadece usul ve şekil hukuku olmadığı için maddi denilen Ceza Hukukunun bir aleti (yani aracı ) değildir. Gerçekten maddeden ayrı şekil mantıktan tasavvur olunamaz. Çünkü şekil maddenin dış görünüşüdür.” (9)

Tüm bunlar ‘savunma hakkının’ temel bir insan hakkı, aynı zamanda insan haklarının da güvencesi; hukuk devletinin demokratik topluma giderken temel taşlarından biri olduğunu gösteriyor.

Bugün önümüzdeki siyasal ve hukuksal karmaşada; insan haklarının ve özgürlüklerin yok sayılıp, ‘savunma hakkının’ işlemez hale getirildiği olağanüstü rejimlere ve dönemlere, genellikle böylesi dönemlerin kurucusu darbe ve ihtilallere karşı çıkıp özgürlükleri savunurken, darbeci ve darbecilerin mutlak yargılanması ve suçları sabit olunca cezalandırılmasını talep ederken, darbeciler için de ‘savunma hakkı’, ‘savunma dokunulmazlığı’, ‘adil yargılanma hakkı’, ‘masumiyet karinesi’ ilkelerine ısrarla sahip çıkmak gerekir. Çünkü “Ceza Kanunu Suçluların, Usul Kanunu, suçluluğu sabit oluncaya kadar masumların teminatı kanunudur.”

Bugün bu hak ve ilkelere sahip çıkılması belki de ülkemizde, ödünsüz ve istisnasız ‘savunma hakkı’ kültürü ile diğer temel hak ve özgürlüklere her zaman ve her dönem sahip çıkma kültürünün, hukuk devleti - hukukun üstünlüğü ilkesinin ve demokratik toplum idealine yürümenin önünü açacaktır.

* Çağımızda Hukuk ve Toplum Dergisi ‘Yaz sayısı’ 3.sayı.

Dipnotlar:
1 Carrara (Programa…) II,§ 834. Özlü Bilgi için Yrd. Doç. Nur Centel, Ceza Muhakemeleri Hukukunda Müdafii (İstanbul 1984)
2 Prof.Dr.Faruk Erem,“Siyasal Davalar ve Avukatlık”
3 Prof.Dr.Faruk Erem,“Siyasal Davalar ve Avukatlık”
4 Prof.Dr.Faruk Erem,“Siyasal Davalar ve Avukatlık”
5 Prof.Dr.Faruk Erem ,“Siyasal Davalar ve Avukatlık” (Y.F.Les tribunaux d´exception,Paris,1962,S:28 )
6 Prof.Dr.Nurullah Kunter-Muhakeme Hukuk Dalı olarak Ceza Muhakemesi Hukuku-9.Bası,S:15 ,Prağ.7
7 Prof.Dr.Faruk Erem-Ceza Yargılaması Hukuku - s:58 ,parğraf 28.
8 Prof.Dr.Faruk Erem-Ceza Yargılaması Hukuku -S:56,Prağ.23)  
9 Prof.Dr.Nurullah Kunter-Muhakeme Hukuku Dalı olarak Ceza Muhakemesi Hukuku-9.Bası,S:15 ,Prağ.7 )