Avukat Mehmet Uçum

Giriş

Türkiye Barolar Birliği (TBB) 8 Eylül’de Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nde değişiklik yapıldığını duyurdu. Duyuruda değişikliğin amacı, “kişi ya da kuruluşlarda aylık ücret karşılığı, serbest ya da sadece bu kişi/kuruluşun vekili olarak avukatlık görevini yürüten avukatların taraf oldukları sözleşmelerdeki Avukatlık Yasası, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’na aykırılıkların yarattığı sorunların çözümü” olarak gösterildi.  Nitekim yönetmeliğin adı da bu iddiayı taşıyor: “sürekli avukatlık hizmetlerinde uygulanacak esasları düzenlemek.” Bu amaçla Yönetmeliğe eklenen hükümler Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi. Ama acaba bu değişiklikle gerçekten “sürekli avukatlık hizmetleri” için bir gelişme sağlanabilir mi? Yönetmeliği incelediğimizde ne yazık ki bunu söylemek mümkün değildir.

1. Değişikliğin Kapsamı

Avukatlık Yönetmeliğinde yapılan değişiklik sadece Avukatlık Kanunu m. 35/3. fıkrada* düzenlenmiş olan şirketler ve kooperatiflerin sözleşmeli avukatları için geçerlidir. Avukatlık Kanunu m. 12/c** kapsamında yer alan bağlı çalışan avukatlar değişiklik kapsamında değildir. Gerçekten de aşağıda açıklanacak nedenlerin dışında Yönetmeliğin 73/C maddesinde açıkça Avukatlık Kanunu 35. maddeye aykırılık halinde suç duyurusunda bulunulacağı hüküm altına alınmıştır. Çünkü sadece 35. maddede sözleşmeli avukat istihdam etmemeye idari para cezası yaptırımı getirilmiştir.

Konu bu kadar açık olmasına rağmen yönetmelikte zorunlu sözleşme içeriği olarak verilen unsurların bir kısmı serbest avukatlık sözleşmesini çağrıştırırken diğer bir kısmı iş sözleşmesi unsuru olarak düzenlenmiştir.

Gerçekten de Yönetmeliğin 75/A maddesinin küçük “a” bendinde (işverenden değil) iş sahibinden söz edilmekte, “b” bendinde avukatlık bürosu veya ortaklık söz konusu edilmektedir. Avukatlık iş sözleşmesi bir iş hukuku sözleşmesi olduğu için sözleşmenin tarafı işveren olmak zorundadır. İkincisi avukatlık iş sözleşmesinde sözleşmenin avukatlık hizmeti veren tarafı mutlak surette gerçek kişi olmalıdır. Oysa avukatlık ortaklığı tüzel kişiliktir. Sürekli avukatlık sözleşmesinin tarafı duruma göre avukatlık ortaklığı olabilmektedir. Yine aynı maddenin “c” bendinde işin tanımından söz edilmektedir. Demek ki üstlenilen somut işin tanımı gereklidir. Ayrıca işe ilişkin sayı esası vardır. Yani “hangi iş” ve “kaç tane iş” işin tanımında gösterilmelidir. Oysa avukatlık iş sözleşmesinde “zaman esaslı” avukatlık hizmeti söz konusudur. İşin somutlanması sadece hukuk alanları bakımından olabilir (ceza hukuku işleri, vergi hukuku işleri, iş hukuku işleri gibi...). Buraya kadar serbest avukatlık sözleşmesi unsurları sayılmışken “d” bendinde avukatlık ücreti ve ödenme şeklinin belirlenmesinde zaman esasına geçilmiştir. Bunun anlamı avukatlık iş sözleşmesine ilişkin unsur tarifidir. Çünkü avukatlık iş sözleşmesinde avukatlık hizmetinin karşılığı olan ücret aylık ücrettir. Ödenme şekli de en geç ayda birdir. Oysa sürekli avukatlık sözleşmesinde taraflar avukatlık ücretini somut işe göre kararlaştırırlar ve ödeme şeklini belirleyebilirler. Yine süreye ve sona ermeye ilişkin hükümlerde de serbest avukatlık sözleşmesinin değil avukatlık iş sözleşmesinin esas alındığı görülmektedir. Görüldüğü gibi yönetmelik bir hukuksal tutarlılığa dahi sahip değildir.

TBB’nin bu tuhaflığı yapmasının nedeni 12/c kapsamındaki avukatları da yönetmelik içine almak anlayışı ise bunun hiçbir hukuki değeri yoktur. Çünkü 12/c kapsamında avukat çalıştıran işverenler 35. maddedeki ceza yaptırımı kendilerine uygulanamayacağı için sözleşme ibraz etmek zorunda olmayacaklardır. Buna göre risk altına sokulanlar yine “yanında avukat çalıştıran avukatlar” ve “avukat yanında çalışan avukatlar” olmaktadır. Onlara da para cezası uygulanamayacaktır ama disiplin cezası tehdidi altına sokulmuşlardır.

2. Sorunun Farklı Yönleri

Birincisi 35. madde avukatlığı için yasa “sözleşmeli avukat” ifadesini kullanmıştır. Bundan anlaşılması gereken de “serbest avukatlık sözleşmesi”dir. Gerçekten de eğer burada “avukatlık iş sözleşmesi”ne ilişkin bir ücret sınırı konulması amaçlansaydı 13.12.2007 tarihinde yürürlüğe giren TBB Asgari Ücret Tarifesi tebliğinde, o tarihte geçerli genel asgari ücretin yani 585.- YTL’nin altında olan 400.- YTL tutarı kooperatiflerdeki sözleşmeli avukatların asgari aylık ücreti olarak kararlaştırılamazdı.

Serbest avukatlık sözleşmesi bakımından TBB’ye yasayla verilmiş asgari ücret belirleme yetkisinin, “avukatlık iş sözleşmeleri” bakımından geçerli olmadığı ileri sürülmektedir. Çünkü iş sözleşmesiyle çalışan işyeri hekimlerine ilişkin tip sözleşmelerdeki ücret sınırının işvereni bağlamayacağı konusunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı vardır. İş sözleşmesine dayanan bir ilişkide meslek kuruluşunun ücret sınırı belirlemesinin bağlayıcı olmayacağı, bu konuda tek sınırın genel asgari ücret olduğu mevcut yasal kurallara göre kabul edilebilir bir sonuçtur.

Buna karşın serbest avukatlık sözleşmesinde TBB’nin asgari ücret tarifesindeki alt sınıra uyma zorunluluğu vardır. Başka deyişle serbest avukatlık sözleşmeleri bakımından “taraflar arasında yazılı olarak kararlaştırılmış bir ücret varsa asgari ücret tarifesindeki ücret bağlayıcı olamaz” sonucuna varılması yasal olarak mümkün değildir. Çünkü asgari ücret tarifesi ile getirilen ücrete ilişkin kurallar nispi emredici hukuk kurallarıdır. Yani avukat lehine değiştirilebilir ama aleyhine değişiklik yapılamaz. Bu kuralların üç işlevi vardır. Birincisi avukatla iş sahibi arasında yazılı bir ücret sözleşmesi yoksa tarifedeki kurallar uygulanır. İkincisi avukatla iş sahibi arasındaki yazılı ücret sözleşmesindeki miktarlar ve oranlar asgari ücret tarifesinde belirlenenlerin altında olamaz. Olursa yine asgari ücret tarifesi uygulanır. Av. K. m.164**** ve AÜT m.1***** de bu hususlar açıkça hüküm altına alınmıştır. Üçüncüsü karşı tarafa yüklenen avukatlık ücreti bakımından asgari ücret tarifesi uygulanır.

Yanı sıra 35.madde avukatlığı bakımından tek biçim serbest avukatlık sözleşmesi değildir. Şirketler ve kooperatifler sürekli istihdam ettikleri avukatlarla da yani avukatlık iş sözleşmesine dayalı çalıştırdıkları avukatlar varsa da bu yükümlülüğü yerine getirmiş sayılırlar. Anılan yönetmelik değişikliği bu tarz istihdam edilenleri kapsamadığı, yasal olarak da kapsayamayacağı için ikili bir durum ortaya çıkmaktadır. Serbest avukatlık sözleşmesiyle 35.madde avukatlığını yapan avukatlar ve yaptıran iş sahipleri sözleşmenin içeriğinde yönetmeliğe uymak ve sözleşme ibrazında bulunmak zorunluluğunda olacak buna karşın iş sözleşmesine dayalı çalışan avukatlar ve işverenleri için böyle bir zorunluluk olmayacaktır. Asıl denetlenmesi gereken alan yine boşta kalacaktır. Bunun böyle olması normal. Çünkü yıllardan beri Av. K. m. 12/c istihdamına ilişkin bir yönetmelik çıkarmak ve belli çalışma standartlarını belirlemek bir türlü başarılamadı. Yönetmeliğin bu zaafı anonim şirketlerde ve kooperatiflerde iş sözleşmesine dayalı çalışan avukatlar bakımından hiç sözleşme ibraz edilmemesi sonucunu doğuracaktır.

Öte yandan yönetmelik avukatlara aba altında sopa göstermektedir. Yön. 73/D maddesinde sözleşme içeriği, ibrazı, kararlaştırılan ücretin AÜT ün altında olması hallerine yönelik olarak disiplin cezası yaptırımı getirilmiştir. Bunun hukuk tekniği bakımından doğru olup olmadığı bir yana (disiplin cezası da olsa yasal dayanağı olmayan bir cezai bir yaptırım yönetmelikle getirilebilir mi gibi) iş sahiplerine yönelik bir denetimde avukatları da hedef alan bir yaklaşım TBB de tipik bir devlet idaresi mantığını ortaya koyuyor. Daha da önemlisi yönetmelikte istenen hususlardan taraflar arasındaki ücret miktarını ve çalışma koşularını gösteren, MESLEK SIRRI m.36****** kapsamında “avukatlara tevdi edilen görev”lerinde yazılı olduğu sözleşmenin ibrazının yaratacağı karmaşık sorunlar da hiç düşünülmemiştir.

Ayrıca avukatlı ücretinden çıkan uyuşmazlıklarda yasayla getirilmiş olan zorunlu tahkim şartının Anayasa Mahkemesi tarafından iptalinden sonra Yönetmelikle sınırlı bir alanda da olsa zorunlu tahkim şartı getirilmesi garabet bir durumdur. Ve iptali kaçınılmazdır.

Bu nedenlerle mevcut yönetmelik değişikliği sorun çözen değil tam aksine yeni sorunlara yol açan özellikleri sebebiyle son derece isabetsizdir. Bu nedenle TBB bu değişikliği ortadan kaldırmalı ve hem daha kapsamlı hem de hukuken daha tutarlı bir çalışma yaparak yeni bir yönetmelik değişikliği yapacağını ilan etmelidir.

3. Avukatlık Ücretine İlişkin Başlıca Sorun Alanları

AÜT’nde kooperatif ve anonim şirketler dışında kamuda veya özel yâda tüzel kişi yanında sözleşmeli çalışan avukatlar bakımından da asgari ücret sınırı vardır. Ancak burada da kastedilen sözleşmenin “serbest avukatlık sözleşmesi” olduğu bellidir. Çünkü yıl sonunda avukata ödenen aylıkların toplamı takip edilen işlerin tarifeye göre hesaplanacak ücret toplamından eksikse aradaki farkı iş sahibi ödemek zorundadır. Ama fazlaysa avukatın fazlalığı geri ödeme borcu yoktur. Görüldüğü üzere sayı esaslı bir asgari ücret tayini söz konusudur ancak aylık bir garanti ücret belirlenerek sayı esasına dayalı ücretlendirme tekniği kullanılmıştır. Dolaysıyla burada da “avukatlık iş sözleşmesi” bakımından getirilmiş bir ücret sınırından söz edilemeyecektir. Çünkü avukatlık iş sözleşmesinin en önemli özelliği bağımlılık unsurunun yanı sıra ve bu unsurun bir boyutu olarak sayı esaslı değil zaman esaslı düzenlenmesidir.

Tüm bunlar nedeniyle avukatlık ücretine ilişkin iki sorun alanımızın olduğunu belirlememiz gerekir:

1. Serbest avukatlık sözleşmeleri bakımından ücret sınırları ve tahsilâtı sorunları: Bu konuda m. 35, asgari ücret tarifesi, avukatlık yönetmeliği gibi olanaklarla geliştirici faaliyetler yapılabilir. Ama TBB'nin yaptığı tarzda yönetmelik değişiklikleri bu geliştirmeye pek hizmet etmez.

2. Avukatlık İş Sözleşmesine dayalı çalışmalarda yaşanan sorunlar: Buradaki tek sorun ücret de değil çalışma standartları sorunudur. Bu konuda KAV İstanbul Barosu 2008 Genel Kurulu Yaklaşımlar ve Çalışma Programı'nda  somut bazı öneriler yer almaktadır. Bu önerileri geliştirerek Av. K. 12/c için aynı kanunun 182. maddesine dayanarak bir yönetmelik taslağı hazırlayıp TBB den bunun çıkarılmasını istemek şeklinde bir hedef konabiliriz. Ayrıca İstanbul Barosu olarak da 12/c için çalışma standartlarını bir Yönetim Kurulu kararıyla ilan etmek mümkündür.

Yazıda Geçen Mevzuat Metinleri:
*Avukatlık Kanunu m. 35/3
(Değişik üçüncü fıkra: 23/1/2008-5728/329 md.) Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir.

**Avukatlık Kanunu m. 12/c
Avukatlıkla birleşebilen işler
Madde 12 (Değişik: 22/1/1986-3256/3 md.)
Aşağıda, sayılan işler 11 inci madde hükmü dışındadır:
(…)
c) Özel hukuk tüzelkişilerinin hukuk müşavirliği ve sürekli avukatlığı ile bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık (…)

***TBB Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Avukatlık Kanununun 35 inci Maddesi Gereğince Bulundurulması Zorunlu Sözleşmeli
Avukatlara Aylık Ödenecek Ücret
1. Yapı kooperatiflerinde 400,00 YTL
2. Anonim şirketlerde 660,00 YTL
Takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre hesaplanacak vekalet ücreti yıllık avukatlık ücretinin üzerinde olduğu takdirde aradaki eksik miktar avukata ayrıca ödenir.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
1. Kamu Kurum ve Kuruluşlarıyla Özel Kişi ve Tüzel Kişilerin Sözleşmeli  
 Avukatlarına Ödeyecekleri Aylık Avukatlık Ücreti 660,00 YTL
Takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre hesaplanacak vekalet ücreti yıllık avukatlık ücretinin üzerinde olduğu takdirde aradaki eksik miktar avukata ayrıca ödenir.

****Avukatlık Kanunu m.164
Avukatlık ücreti
Madde 164 (Değişik: 2/5/2001 - 4667/77 md.)
Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder.
Yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.
İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz.
Avukatlık asgarî ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir.(Değişik üçüncü ve dördüncü cümle:13/1/2004 – 5043/5 md.) Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır.
Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.

*****TBB Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi m. 1
Konu ve kapsam
MADDE 1 – (1) Bütün hukuki yardımlarda avukat ile iş sahipleri arasında geçerli ücret sözleşmesi yapılmamış olan veya avukatlık ücretinin kanun gereği karşı tarafa yükletilmesi gereken durumlarda, Avukatlık Kanunu ve bu Tarife hükümleri uygulanır. Bu Tarifede belirlenen ücretlerin altında avukatlık ücreti kararlaştırılamaz. Aksine yapılan sözleşmelerin ücrete ilişkin hükümleri geçersiz olup, ücrete ilişkin olarak bu tarife hükümleri uygulanır.

******Avukatlık Kanunu m. 36
Sır saklama
Madde 36
Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse,  Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısiyle öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.
Avukatların birinci fıkrada yazılı hususlar hakkında tanıklık edebilmeleri, iş sahibinin muvafakatini almış olmalarına bağlıdır. Ancak, bu halde dahi avukat tanıklık etmekten çekinebilir. (Ek cümle: 2/5/2001 - 4667/24 md.) Çekinme hakkının kullanılması hukuki ve cezai sorumluluk doğurmaz.
Yukarıki hükümler, Türkiye Barolar Birliği ve baroların memurları hakkında da uygulanır.